Ondernemen is risico nemen
Een eigen onderneming is een grote uitdaging, met verantwoordelijkheden en risico’s voor de ondernemer. Belangrijk is om de aan het ondernemen verbonden risico’s zoveel mogelijk te beperken. De rechtsvorm van een onderneming en het verwezenlijken van de gekozen rechtsvorm is van groot belang voor het beperken en verleggen van risico’s in meer dan één opzicht, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer, de financiering van de onderneming en eventuele fiscale consequenties.
Neem voor meer informatie over ondernemingsrecht contact op met:
Advocaat / Curator
mr. drs. M. (Michiel) Vriezekolk
Onderstaand worden de meest voorkomende rechtsvormen beschreven.
Rechtsvormen
De verschillende rechtsvormen van de ondernemingen worden onderscheiden in die mèt en zónder rechtspersoonlijkheid.
- bij rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid is er geen zelfstandig afgescheiden ondernemingsvermogen, geheel los van het privé-vermogen van de ondernemer. De onderneming en de ondernemer privé zijn eigenlijk één geheel. De ondernemer is dan ook persoonlijk aansprakelijk en zowel zijn ondernemingsvermogen als zijn privé-zaken bieden verhaal voor schuldeisers.
- Bij de rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid ligt dit anders: de onderneming is dan ondergebracht in een zelfstandige rechtspersoon. Het ondernemingsvermogen is daardoor afgescheiden van dat van de ondernemer privé en de ondernemingsrisico’s betreffen dan ook (in beginsel) slechts de rechtspersoon.
In beginsel, want onder bijzondere omstandigheden kan de bestuurder van de rechtspersoon (of een daarmee gelijkgestelde feitelijke leidinggever) ook persoonlijk nog wel aansprakelijk zijn.
Zonder rechtspersoonlijkheid
Laten we de verschillende vormen van de onderneming zonder rechtspersoonlijkheid eens nader bekijken.
De eenmanszaak
Privé en zakelijk bent u met uw gehele vermogen aansprakelijk voor alle verplichtingen die u privé of als ondernemer aangaat, zoals verplichtingen uit koop, huur, financiering, lease of arbeidsovereenkomsten.
Bent u in gemeenschap van goederen gehuwd, dan horen ook de bezittingen van uw echtgeno(o)t(e) tot die gemeenschap en kunnen die bezittingen tevens als verhaalsobjecten dienen voor schulden van de onderneming.
Door (tijdig) huwelijkse voorwaarden te (laten) maken kunt u daarin wijziging brengen.
De maatschap
Om samen te werken met twee of meer personen met de bedoeling om de inkomsten tussen die personen te verdelen kan een maatschap worden aangegaan. Vaak gaat het daarbij om vrije beroepsbeoefenaars, zoals artsen, fysiotherapeuten, maar ook agrarische ondernemers. De aansprakelijkheid van de maten (vennoten) in een dergelijke maatschap is vergelijkbaar met die van de ondernemer die een éénmanszaak drijft.
De vennootschap onder firma (VOF)
Hierbij gaat het om een vorm van maatschap, een samenwerkingsverband tussen twee of meer vennoten of firmanten, die onder gemeenschappelijke naam een bedrijf uitoefenen.
Ieder van de vennoten is hoofdelijk aansprakelijk voor alle ondernemings-schulden; hij kan voor het geheel daarvan worden aangesproken.
De onderlinge relatie tussen de vennoten is slechts in beperkte makte in de wet geregeld: een goed op maat gemaakt contract tussen de vennoten is dan ook belangrijk om het bestaan van de vof aan te tonen alsook om onderlinge aansprakelijkheid en verhaalsmogelijkheden te regelen.
Zakelijke schuldeisers hebben bij deze rechtsvorm allereerst het recht om zich op het ondernemingsvermogen te verhalen, voordat privé-schuldeisers van een vennoot hun recht kunnen uitoefenen.
Biedt het ondernemingsvermogen onvoldoende verhaal, dan kunnen de zakelijke en privé-schuldeisers zich vervolgens verhalen op het privé-vermogen van de vennoot.
Een speciale vorm van samenwerking biedt de zogenaamde man/vrouwfirma, een fiscaal aantrekkelijke constructie (zie ook hierna met betrekking tot bedrijfsoverdracht).
De commanditaire vennootschap (CV)
Dit is een vennootschapsverband tussen één of meer beherende vennoten en één of meer commanditaire vennoten (of geld schieters).
De commanditaire vennoot neemt slechts financieel deel in de cv en zijn aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van zijn financiële deelname. Ook hier is een goede contractuele regeling zoals bij de vof van groot belang.
Met rechtspersoonlijkheid
In de rechtsvromen van ondernemingen mèt rechtspersoonlijkheid kan het volgende onderscheid worden gemaakt:
De besloten vennootschap (BV)
Veelal wordt bij rechtspersoonlijkheid de BV-vorm gekozen voor het voeren de onderneming.
Na afgifte van een “verklaring van geen bezwaar “ door de Minister van Justitie en goedkeuring van de statuten kan de BV door een notaris worden opgericht. In de oprichtingsfase kunnen de bestuurders al wel overeenkomsten sluiten en handelingen verrichten, maar na oprichting zal de BV die nog hebben te bekrachtigen.
Zolang de BV nog niet notarieel is opgericht wordt de samenwerking van de ondernemers vaak als een vof beschouwd, met alle gevolgen van dien (zie hierboven).
De BV is een zelfstandige rechtspersoon en dus ook zelfstandig aansprakelijk; de aandeelhouders en de directeur privé worden dan beschermd tegen aanspraken voor schulden van de vennootschap.
Op de bescherming van de bestuurders privé van een BV bestaan echter uitzonderingen: op grond van zgn. misbruikwetgeving kunnen bestuurders (directeuren of daarmee gelijkgestelden) onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de BV. In een faillissement kan en bestuurder privé zelfs voor alle schulden aansprakelijk zijn. De minder fortuinlijke bestuurder kan door een zeer tijdig advies en deskundige bijstand veel problemen voorkomen.
Op grond van de Wet moeten de statuten van de BV een regeling bevatting op grond waarvan aandelen in de besloten vennootschap slechts beperkt verhandelbaar zijn.
Sinds 1 oktober 2012 zijn de mogelijkheden tot oprichting en inrichting van de BV versoepeld (‘Flex BV’). De oprichting van de BV is eenvoudiger doordat onder meer geen verplicht startkapitaal meer nodig is. Verder biedt de wet meer mogelijkheden aan de ondernemer om de statuten van de BV aan te passen aan zijn specifieke wensen, op maat gemaakt. De besluitvorming door de aandeelhouders van de vennootschap is aangepast en de overdracht van en de opvolging in de onderneming door verkoop van aandelen is ruimer doordat de zogenaamde blokkeringsregeling niet meer verplicht in de statuten behoeft te worden opgenomen. Ook financieel is deze BV-vorm flexibeler, doordat geen verplichting meer bestaat voor een bankverklaring en accountantsverklaring bij de jaarrekening. De uitgifte van nieuwe aandelen aan derden (bijvoorbeeld een financier van een project) is eenvoudiger. Ook op het gebied van fiscale zaken brengt de Flex BV verandering, evenals voor eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van crediteuren.
Juist om uw onderneming deze op maat gesneden jas te kunnen aanmeten is goede advisering en juridisch maatwerk met kennis van en begrip voor uw ondernemingsactiviteiten van groot belang. Wij komen graag eens bij u kijken. Nu in de nabije toekomst naar verwachting ook het vereiste van oprichting bij notariële akte komt te vervallen is dat voor u een reden te meer om ons kantoor een op advies op maat te vragen over een optimale ondernemingsvorm.
De naamloze vennootschap (NV)
De rechtsvorm NV wordt meestal gekozen voor grote(re) bedrijven, waarvan de aandelen een beursnotering (kunnen) hebben. Anders dan bij de BV bevatten de statuten van de NV niet een wettelijk verplichte beperking van de overdraagbaarheid van aandelen.
De stichting
Kenmerkend voor de stichting is dat deze aan haar oprichters en bestuursleden geen uitkeringen mag doen, tenzij met een sociaal of ideëel karakter.
De stichting wordt veel gebruikt door ondernemers of rechtspersonen die aan hun werknemers een pensioen hebben toegezegd en deze pensioenregeling in een “eigen” pensioenfonds willen onderbrengen.
Overigens ligt het onderbrengen van een onderneming in een stichting niet zeer voor de hand, zodat deze rechtspersoon hier verder buiten beschouwing blijft.
De vereniging
Een vereniging mag niet tot doel hebben om winst te maken ter verdeling onder haar leden.
Alleen al om die reden is de vereniging ongeschikt voor ondernemingsactiviteiten en behoeft de vereniging hier geen bespreking.
Uitzonderingen vormen de coöperatieve vereniging (overeenkomsten sluiten in de uitoefening van een bepaald bedrijf om te voorzien in de behoefte van leden) en de onderlinge waarborgmaatschappijen (het sluiten van verzekeringsovereenkomsten met de leden).
Motieven voor een keuze
Fiscale motieven
De keuze van een rechtsvorm wordt nogal eens bepaald door fiscale motieven. De ondernemer die zijn bedrijf exploiteert zonder rechtspersoon te zijn zal over zijn winst uit onderneming inkomstenbelasting moeten betalen. Voorlopig (tot en met 1999) is de hoogte van de te betalen inkomstenbelasting bij een goed lopend bedrijf vaak hoger dan de vennootschapsbelasting die over de winst van een rechtspersoon wordt geheven.
Een ander fiscaal motief kan zijn gelegen in de aftrek voor een meewerkende echteno(o)t(e) of reservering voor de oude dag (FOR).
Hoe al deze fiscale aspecten in de nabije toekomst eruit zullen zien is sterk afhankelijk van de op handen zijnde belastingwetgeving. Is het motief voor de keuze van een bepaalde rechtsvorm van onderneming fiscaal, dan is gedegen juridisch advies naast fiscaal advies beslist nodig. Bij onze advisering werken we dan ook nauw samen met een accountant of fiscalist.
Overdracht van een onderneming/bedrijfsopvolging
Een ander motief voor rechtsvormkeuze zou gelegen kunnen zijn in de continuïteit van de onderneming en de mogelijkheden om bedrijfsopvolging te realiseren. Daar komt veel bij kijken. Voor de verkopende partij is dan het van belang om goed inzicht te hebben in de financiële, fiscale en juridische positie en vervolgens de daarover te maken afspraken goed schriftelijk vast te leggen.
De bedrijfsopvolging is een speciale vorm van bedrijfsoverdracht met vaak grote financiële belangen voor de vertrekkende ondernemer in verband met diens pensioen en de fiscale afwikkeling van de beëindiging van zijn bedrijfsactiviteiten. Goed advies en een goede contractuele vastlegging zijn hierbij onmisbaar.
Al eerder werd gewezen op de zgn. man/vrouw firma. Een deel van de onderneming kan onder voorwaarden worden overgedragen aan de meewerkende echtgeno(o)t(e) of partner. De onderneming kan dan vervolgens als een man/vrouwfirma door de beide ondernemers worden voortgezet, waarbij de fiscus beiden ook als ondernemer beschouwd met alle fiscale consequenties van dien.
De opvolging van ondernemingen met rechtspersoonlijkheid kan op verschillende manieren worden geregeld. Goed moet worden nagegaan of de onderneming zonder rechtspersoonlijkheid moet worden omgezet in een met rechtspersoonlijkheid.
De opvolging kan dan vervolgens geschieden door overdracht van aandelen in de rechtspersoon aan een rechtsopvolger.
Een andere mogelijkheid is dat de ondernemer of de rechtspersoon alle bedrijfsmiddelen aan een opvolgende ondernemer of rechtspersoon overdraagt.