Wanneer kan een werkgever de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer opzeggen? Om een antwoord op deze vraag te geven is het allereerst van belang om naar de toepasselijke wettelijke bepalingen te kijken.
Ontslag vanwege disfunctioneren
Artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek (“BW”) bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daarvoor een redelijke grond bestaat. Volgens artikel 7:669 lid 3 sub d BW bestaat een redelijke grond uit ‘de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.’
Bovendien is opzegging alleen mogelijk als herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is, artikel 7:669 lid 1 BW.
De wet geeft slechts enkele definities. Maar wat betekenen deze definities wanneer ze in de praktijk worden toegepast? Hieronder zullen de meest relevante definities kort worden besproken.
Wanneer is sprake van ongeschiktheid?
De ongeschiktheid ziet op het verrichten van de eigen functie. Om te bepalen of er sprake is van ongeschiktheid zal dus gekeken moeten worden naar het functieprofiel. In bedoeld functieprofiel zullen de taken van de werknemer staan, en misschien ook de competenties die bij de taak vereist zijn. Ook kan tussen de werknemer en de werkgever overeengekomen zijn dat er bepaalde resultaten moeten worden gehaald.
Als een werknemer zijn taken niet goed verricht, de benodigde competenties onvoldoende beheerst of de gestelde resultaten niet behaalt dan kan sprake zijn van disfunctioneren. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen disfunctioneren op het gebied van de functie-uitoefening (de taken worden niet goed uitgevoerd, resultaten worden niet gehaald) en disfunctioneren vanwege in de persoon liggende functioneringsklachten (de werknemer beheerst de competenties niet of heeft bepaalde persoonskenmerken waardoor hij disfunctioneert). Ook dient onderscheid gemaakt te worden tussen onkunde of onmacht van de werknemer om de functie goed uit te oefenen en onwil of moedwil waardoor de functie niet goed wordt uitgeoefend. Bij onwil en moedwil is sprake van verwijtbaar handelen (en een andere ontslaggrond). Van disfunctioneren is alleen sprake in het geval van onkunde of onmacht.
Kennisgeving aan werknemer
Voordat overgegaan kan worden tot opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege disfunctioneren zal een werkgever de werknemer eerst (en tijdig) in kennis moeten stellen van het disfunctioneren. Dit moet in duidelijke bewoordingen gebeuren. In de praktijk zal dit vaak tijdens functioneringsgesprekken plaatsvinden. Een werknemer moet weten waarop hij wordt beoordeeld tijdens een functioneringsgesprek. Praktisch gezien moet het functieprofiel bij de werknemer bekend zijn. Ook dient de werknemer op de hoogte te zijn van de zaken waarop hij wordt beoordeeld.
Discussie over disfunctioneren
In beginsel is het aan de werkgever om een oordeel te vellen over het disfunctioneren van de werknemer. De werkgever bepaalt of een werknemer voldoet aan de eisen die aan de functie worden gesteld. Daartegenover staat dat een rechter niet over zal gaan tot het uitspreken van de ontbinding als de werkgever niet in redelijkheid tot het ontslagbesluit is gekomen.
Bewijs van disfunctioneren
Een werkgever zal moeten bewijzen dat een werknemer disfunctioneert. Dit kan door middel van beoordelingsverslagen, e-mails en andere geschriften zoals klachtbrieven van klanten. Verklaringen van collega’s zijn over het algemeen niet bruikbaar als bewijsmiddel aangezien de collega’s in een afhankelijke positie verkeren van de werkgever.
Ruimte tot verbeteren
Voordat geconcludeerd kan worden dat er geen verbetering mogelijk is, moet een werkgever proberen om het functioneren te verbeteren. Er moet voldoende contact zijn tussen de werkgever en werknemer om een verbetering in het functioneren te bewerkstelligen. Dat contact moet bovendien daadwerkelijk gericht zijn op de verbetering. Het mag niet slechts gericht zijn op het registeren van tekortkomingen.
Hoewel daartoe geen verplichting geldt, wordt vaak een verbeterplan opgesteld om het functioneren te verbeteren. Primair is dit een verantwoordelijkheid van de werkgever. De werkgever moet immers duidelijk maken welke punten moeten worden verbeterd en hoe dat verbetertraject eruitziet. In de praktijk zal een werknemer vaak zijn eigen ideeën over het traject inbrengen. Ook staan in een verbeterplan vaak de consequenties van het niet behalen van het verbeterplan opgesomd. Als het traject niet gehaald wordt kan bijvoorbeeld het gevolg zijn dat er een demotie komt of (in het uiterste geval) beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Tot slot
Uit de jurisprudentie blijkt dat ongeveer de helft van het aantal ontbindingsverzoeken vanwege disfunctioneren wordt afgewezen. De reden is dat werkgevers hun dossier vaak niet op orde hebben en daardoor niet kunnen aantonen dat er sprake is van een disfunctionerende werknemer. Een kleiner deel wordt afgewezen omdat het verbetertraject niet of niet voldoende heeft plaatsgevonden. Al met al bestaan er dus veel risico’s als sprake is van een disfunctionerende werknemer en daarop niet goed wordt geanticipeerd.
Mocht u vragen hebben omtrent een disfunctionerende werknemer dan staan onze specialisten u graag bij.
Neem voor meer informatie contact op met:
Advocaat / Curator
mr. drs. M. (Michiel) Vriezekolk
