Wanneer komt een arbeidsovereenkomst tot stand? Het antwoord op deze vraag is van belang in verband met de toepasselijkheid van het grotendeels dwingende arbeidsrecht (bijvoorbeeld inzake het recht op het minimumloon, vakantiedagen en ontslagregels). Een arbeidsovereenkomst komt, kort gezegd, tot stand doordat een medewerker het aanbod van de werkgever aanvaardt, of andersom (de werkgever aanvaardt het aanbod van de werknemer). De wet vereist niet dat een arbeidsovereenkomst op schrift moet worden gesteld. Een mondelinge arbeidsovereenkomst is ook geldig. Een mondelinge overeenkomst heeft als nadeel dat lastig te bewijzen is welke afspraken zijn overeengekomen tussen een werknemer en werkgever. Het is daarmee raadzaam om de afspraken schriftelijk vast te leggen. Overigens moet een concurrentiebeding altijd schriftelijk worden overeengekomen en is het niet toegestaan om een proeftijd te bedingen bij een mondelinge arbeidsovereenkomst.
Volgens artikel 7:610 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een arbeidsovereenkomst komt tot stand indien er tussen de werknemer en werkgever overeenstemming bestaat over de essentialia van de arbeidsovereenkomst. Deze essentialia bestaat grofweg uit drie onderdelen:
In dienst
De uitdrukking ‘in dienst’ betekent dat er sprake moet zijn van een bepaalde gezagsverhouding. Zo noemt de hoogste rechter in Nederland, de Hoge Raad, de gezagsverhouding kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Een belangrijk element bestaat uit het antwoord op de vraag of de werkgever de werknemer kan ontslaan (zo ja, dan is er eerder sprake van een gezagsverhouding). Enige jaren geleden was een ander belangrijk onderdeel voor het bestaan van een gezagsverhouding het antwoord op de vraag of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen geeft. Dit is tegenwoordig niet meer het geval. Het enkele bezitten van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende. In geval van twijfel kunnen diverse factoren een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een gezagsverhouding.
Arbeid
Het begrip arbeid uit artikel 7:610 BW dient ruim te worden uitgelegd, zelfs slapen kan hieronder vallen als dit tussen de werkgever en werknemer is overeengekomen. Ook is sprake van arbeid indien er alleen een aanwezigheidsplicht geldt en geen activiteiten behoeven te worden verricht. Overigens moet het wel de bedoeling van partijen zijn dat er arbeid wordt verricht. Bij het uitbetalen van alimentatie in de vorm van een salaris is geen sprake van een arbeidsovereenkomst (ook omdat het element gezag ontbreekt).
De verrichte arbeid moet in het belang zijn van de werkgever. In de meeste gevallen zal deze vaststelling geen probleem opleveren. Maar hoe zit het met bijvoorbeeld stagiaires (die voornamelijk tot doel zal hebben om eigen kennis en ervaring uit te breiden)? In de regel zullen dit soort (stage)overeenkomsten niet betiteld kunnen worden als een arbeidsovereenkomst. Dit is in bepaalde gevallen anders, bijvoorbeeld bij een promovendus die in dienst is van de universiteit of een advocaat die zijn stagiaire periode aan het volgen is.
Volgens 7:659 BW moet de arbeid persoonlijk worden verricht. De werknemer kan dus niet iemand anders inhuren, of met toestemming van de werkgever zich laten vervangen, om de arbeid te (laten) verrichten.
Loon
Of er sprake is van loon is afhankelijk van een aantal omstandigheden. Daarbij is met name de hoogte van het loon bepalend. Een reële onkostenvergoeding vormt bijvoorbeeld geen loon. Er moet in ieder geval sprake zijn van enige vorm van vergoeding. Het maakt niet uit of deze vergoeding onder het minimumloon ligt. Als geoordeeld wordt dat er sprake is van loon, dan kan een arbeidsovereenkomst gevormd worden (met alle verplichtingen van dien, bijvoorbeeld het alsnog betalen van het minimumloon).
De volgende situatie doet zich voor: een bejaardenverzorgster krijgt gedurende dertig jaar kost en inwoning, een klein bedrag aan vakantiegeld en een kerstgratificatie. Is dit voldoende om van loon te kunnen spreken en aldus van een arbeidsovereenkomst? De Hoge Raad oordeelde van wel. Met terugwerkende kracht moest er over de afgelopen vijf jaar loon worden aangevuld. Deze omstandigheden kunnen zich ook voordoen indien vrijwilligers een zekere vergoeding voor hun activiteiten krijgen.
Tot slot
Wilt u meer weten over uw arbeidsrechtelijke kwestie? Neem dan contact op met onze experts.
Neem voor meer informatie contact op met:
Advocaat / Curator
mr. drs. M. (Michiel) Vriezekolk
